根據我國的法律法規,提供國際聯網服務是需要政府部門許可的,有不同的法規、規章對此做了規定,比如:

“工業和資訊化部關於清理規範網際網路網路接入服務市場的通知(工信部信管函[2017]32號)

違規開展跨境業務問題。未經電信主管部門批准,不得自行建立或租用專線(含虛擬專用網路VPN)等其他通道開展跨境經營活動。基礎電信企業向用戶出租的國際專線,應集中建立使用者檔案,向用戶明確使用用途僅供其內部辦公專用,不得用於連線境內外的資料中心或業務平臺開展電信業務經營活動。”

但由於技術的發展,現在自己開一個VPN實在是太容易了,在外網租一個伺服器,然後安裝一個某已經停止維護的開源軟體就可以了,所以很多人明知提供國際聯網VPN服務不合法,但是為了賺錢還是在做,並且可能還認為後果不會有多嚴重。經檢索案例發現,近年來因為出售VPN帳號而被定罪判刑的例子已經不少了。

我在裁判文書網上輸入關鍵詞“VPN”,篩選刑事案件,將所有案例下載後刪除掉使用了VPN進行其他犯罪的案例,最後剩下28個純粹是因為銷售VPN帳號而獲刑的案例。分析這些案例後我發現,全國各地法院對同樣的行為的定性有很大的區別。

私自提供國際聯網VPN服務是否構成犯罪?

以上可以看出使用最多的罪名是“非法獲取計算機資訊系統資料、非法控制計算機資訊系統罪”和“提供侵入、非法控制計算機資訊系統程式、工具罪”,這兩個罪名的法律定性的關鍵點是一樣的,所以可以放在一起討論。另外兩個罪名是“非法經營罪”和“拒不履行資訊網路安全管理義務罪”。

一、非法經營罪

在非法經營罪中,如果深入下去討論定罪的理由,可以發現是如下幾點:

1。 非法從事增值電信業務

2。 擅自經營國際電信業務

3。 非法電視網路接收裝置

這說明即使是在非法經營罪這一項罪名中,提供VPN到底為什麼構成犯罪也是有分歧的。

非法電視網路接收裝置

首先,第3點理由,個人無法苟同。VPN不應當算作是“非法電視網路接收裝置”,根據《關於依法嚴厲打擊非法電視網路接收裝置違法犯罪活動的通知》,非法電視網路接收裝置是指:

l “電視棒”等網路共享裝置;

l 非法網際網路電視接收裝置,包括但不限於內建含有非法電視、非法廣播等非法內容的定向接收軟體或硬體模組的機頂盒、電視機、投影儀、顯示器;

l 用於收看非法電視、收聽非法廣播的網路軟體、移動網際網路客戶端軟體和網際網路電視客戶端軟體。

雖然透過VPN確實是可以收看淫穢色情節目等非法電視,但是這個規定中的“用於”應當限縮解釋成主要用於才合理,不然的話,只要找到合適的連結,很多播放器都可以播放非法節目,不能因為可以播放,具備功能就認定為非法電視網路接受裝置。

擅自經營國際電信業務

其次,第2點理由的法律依據是《最高人民法院關於審理擾亂電信市場管理秩序案件具體應用法律若干問題的解釋》,根據該解釋第一條:

違反國家規定,採取租用國際專線、私設轉接裝置或者其他方法,擅自經營國際電信業務或者涉港澳臺電信業務進行營利活動,擾亂電信市場管理秩序,情節嚴重的,依照刑法第二百二十五條第(四)項的規定,以非法經營罪定罪處罰。

從這一條看,VPN服務應當算是經營國際電信業務了,但是很遺憾,這一司法解釋是2000年制定的,其中的電信業務只是指當時主要使用的語音通話業務。在該解釋的第二條規定了:

第二條實施本解釋第一條規定的行為,具有下列情形之一的,屬於非法經營行為“情節嚴重”:

(一)經營去話業務數額在一百萬元以上的;

(二)經營來話業務造成電信資費損失數額在一百萬元以上的。

由於構成非法經營罪的前提是非法經營行為擾亂市場秩序的“情節嚴重”,所以由於該解釋所規定的情節嚴重的標準只是針對“來話”、“去話”這種語音服務的,並未對國際網際網路聯網服務的情節嚴重做出規定,實際上無法根據該司法解釋給VPN定罪。

非法從事增值電信業務

而對第1點,我並沒有找到非法從事增值電信業務構成犯罪的標準,法院實際上是以“非法經營罪”的兜底條款“其他嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為”定罪的。據我所知,目前只有眾所周知的三家通訊公司有國際聯網經營的資質,而且接入的價格不菲。所以要說VPN服務提供者擾亂了市場秩序,似乎也說得過去。

*增值電信業務,是指利用公共網路基礎設施提供的電信與資訊服務的業務。

私自提供國際聯網VPN服務是否構成犯罪?

二、提供侵入、非法控制計算機資訊系統程式、工具罪

再來看“非法獲取計算機資訊系統資料、非法控制計算機資訊系統罪”和“提供侵入、非法控制計算機資訊系統程式、工具罪”,這兩個罪名看起來比較長,但從VPN定性的角度來看,構成條件都是侵入了他人的計算機系統。但不管是VPN還是某停止維護的開源專案,實質上都是對資料加密後傳輸。在法律定性上可以類比的是以抓包技術進行的非法控制計算機的行為,這種行為的違法性已經沒有爭議。所以如果說VPN透過資料加密的方式使官方防火牆放行了“不該放行”的資料,似乎也說得過去,那麼侵入的物件應該是官方監管的計算機系統,如果這個系統可以歸類到國家事務的計算機系統的話,那麼更接近的應當是“非法侵入計算機資訊系統罪”。

另外如果是構成非法控制計算機資訊系統罪,那麼實施非法控制行為的應當是VPN的使用者,他們才是VPN的使用者。但是用過VPN的網友看到這裡不要心驚肉跳,構成這個罪也是需要有情節嚴重的情形的,如果只是出去看看,不至於構成犯罪。銷售VPN帳號的犯罪嫌疑人應當構成的是“提供侵入、非法控制計算機資訊系統程式、工具罪”。我們可以看到大部分的案件中被告人都是被定的這個罪。

我個人的觀點,給國際聯網VPN定性成侵入了計算機系統還是有點牽強,我並沒有找到官方的防火牆的執行機制和法律法規方面的定義,所以無法準確的分析這個問題。

私自提供國際聯網VPN服務是否構成犯罪?

三、拒不履行資訊網路安全管理義務罪

最後是“拒不履行資訊網路安全管理義務罪”,該罪實際上是針對的網路服務提供者不履行網路安全義務導致違法資訊大量傳播,使用者資訊洩露或者刑事案件證據滅失的。雖然該條規定也有“其他嚴重情節”的兜底條款,但是在此之前的列舉均是針對資訊傳播和洩露的,所以在兜底條款也應當是指無法一一列明的資訊洩露或者不良資訊傳播型別的安全事件。銷售VPN如果沒有證據證明銷售的VPN導致了這些後果,並且經監管部門責令改正而拒不改正的,不應當構成此罪。

總之,個人認為目前的案例中給銷售VPN賬戶,提供國際聯網VPN的行為的定性不是很準確,只有非法經營罪的兜底情形稍微接近一點,但是也有“口袋罪”的嫌疑。對於銷售額並不是很高的被告人,以非法經營罪定罪量刑依據不足。即使以“口袋罪”定罪處罰,參考《最高人民法院關於審理擾亂電信市場管理秩序案件具體應用法律若干問題的解釋》的定罪標準,至少也要營業額100萬以上才可能構成非法經營罪。

參考法律法規:

刑法

第二百二十五條

【非法經營罪】違反國家規定,有下列非法經營行為之一,擾亂市場秩序,情節嚴重的,處五年以下有期徒刑或者拘役,並處或者單處違法所得一倍以上五倍以下罰金;情節特別嚴重的,處五年以上有期徒刑,並處違法所得一倍以上五倍以下罰金或者沒收財產:

(一)未經許可經營法律、行政法規規定的專營、專賣物品或者其他限制買賣的物品的;

(二)買賣進出口許可證、進出口原產地證明以及其他法律、行政法規規定的經營許可證或者批准檔案的;

(三)未經國家有關主管部門批准非法經營證券、期貨、保險業務的,或者非法從事資金支付結算業務的;

(四)其他嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為。

第二百八十五條

【非法侵入計算機資訊系統罪】違反國家規定,侵入國家事務、國防建設、尖端科學技術領域的計算機資訊系統的,處三年以下有期徒刑或者拘役。

【非法獲取計算機資訊系統資料、非法控制計算機資訊系統罪】違反國家規定,侵入前款規定以外的計算機資訊系統或者採用其他技術手段,獲取該計算機資訊系統中儲存、處理或者傳輸的資料,或者對該計算機資訊系統實施非法控制,情節嚴重的,處三年以下有期徒刑或者拘役,並處或者單處罰金;情節特別嚴重的,處三年以上七年以下有期徒刑,並處罰金。

【提供侵入、非法控制計算機資訊系統程式、工具罪】提供專門用於侵入、非法控制計算機資訊系統的程式、工具,或者明知他人實施侵入、非法控制計算機資訊系統的違法犯罪行為而為其提供程式、工具,情節嚴重的,依照前款的規定處罰。

單位犯前三款罪的,對單位判處罰金,並對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員,依照各該款的規定處罰。

第二百八十六條之一

【拒不履行資訊網路安全管理義務罪】網路服務提供者不履行法律、行政法規規定的資訊網路安全管理義務,經監管部門責令採取改正措施而拒不改正,有下列情形之一的,處三年以下有期徒刑、拘役或者管制,並處或者單處罰金:

(一) 致使違法資訊大量傳播的;

(二) 致使使用者資訊洩露,造成嚴重後果的;

(三) 致使刑事案件證據滅失,情節嚴重的;

(四) 有其他嚴重情節的。

單位犯前款罪的,對單位判處罰金,並對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員,依照前款的規定處罰。

有前兩款行為,同時構成其他犯罪的,依照處罰較重的規定定罪處罰。

《關於依法嚴厲打擊非法電視網路接收裝置違法犯罪活動的通知》

二、正確把握法律政策界限,依法嚴厲打擊非法電視網路接收裝置違法犯罪活動

各級公安、檢察、審判機關和新聞出版廣電行政主管部門要高度重視查辦非法電視網路接收裝置違法犯罪案件,正確把握法律政策界限,嚴格執行法律法規的有關規定,堅決依法嚴厲打擊非法電視網路接收裝置違法犯罪活動。非法電視網路接收裝置主要包括三類:“電視棒”等網路共享裝置;非法網際網路電視接收裝置,包括但不限於內建含有非法電視、非法廣播等非法內容的定向接收軟體或硬體模組的機頂盒、電視機、投影儀、顯示器;用於收看非法電視、收聽非法廣播的網路軟體、移動網際網路客戶端軟體和網際網路電視客戶端軟體。根據刑法和司法解釋的規定,違反國家規定,從事生產、銷售非法電視網路接收裝置(含軟體),以及為非法廣播電視接收軟體提供下載服務、為非法廣播電視節目頻道接收提供連結服務等營利性活動,擾亂市場秩序,個人非法經營數額在五萬元以上或違法所得數額在一萬元以上,單位非法經營數額在五十萬元以上或違法所得數額在十萬元以上,按照非法經營罪追究刑事責任。對於利用生產、銷售、安裝非法電視網路接收裝置傳播淫穢色情節目、實施危害國家安全等行為的,根據其行為的性質,依法追究刑事責任。對非法電視網路接收裝置犯罪行為,涉及數個罪名的,按照相關原則,擇一重罪處罰或數罪併罰。在追究犯罪分子刑事責任的同時,還要依法追繳違法所得,沒收其犯罪所用的本人財物。對於實施上述行為尚不構成犯罪的,由新聞出版廣電等相關行政主管部門依法給予行政處罰;構成違反治安管理行為的,依法給予治安管理處罰。

《最高人民法院關於審理擾亂電信市場管理秩序案件具體應用法律若干問題的解釋》

(2000年4月28日最高人民法院審判委員會第1113次會議透過 自2000年5月24日施行 法釋[2000]12號)

為依法懲處擾亂電信市場管理秩序的犯罪活動,根據刑法的有關規定,現就審理這類案件具體應用法律的若干問題解釋如下:

第一條違反國家規定,採取租用國際專線、私設轉接裝置或者其他方法,擅自經營國際電信業務或者涉港澳臺電信業務進行營利活動,擾亂電信市場管理秩序,情節嚴重的,依照刑法第二百二十五條第(四)項的規定,以非法經營罪定罪處罰。

第二條實施本解釋第一條規定的行為,具有下列情形之一的,屬於非法經營行為“情節嚴重”:

(一)經營去話業務數額在一百萬元以上的;

(二)經營來話業務造成電信資費損失數額在一百萬元以上的。

具有下列情形之一的,屬於非法經營行為“情節特別嚴重”:

(一)經營去話業務數額在五百萬元以上的;

(二)經營來話業務造成電信資費損失數額在五百萬元以上的。

第三條實施本解釋第一條規定的行為,經營數額或者造成電信資費損失數額接近非法經營行為“情節嚴重”、“情節特別嚴重”的數額起點標準,並具有下列情形之一的,可以分別認定為非法經營行為“情節嚴重”、“情節特別嚴重”:

(一)兩年內因非法經營國際電信業務或者涉港澳臺電信業務行為受過行政處罰兩次以上的;

(二)因非法經營國際電信業務或者涉港澳臺電信業務行為造成其他嚴重後果的。