文/Leo
排版/Leo
在當前經濟金融全球化和一體化的背景下，中國企業充分利用海外資本市場進行全球融資已是大勢所趨，因此，越來越多的企業選擇赴海外上市。而企業海外上市，員工股權激勵普遍會涉及到外匯登記的問題，國家外匯局已經出臺了7號文與37號文說明股權激勵外匯登記的情況。
但是在實操過程中，對於境外非上市企業員工行權往往無法進行外匯登記。
為什麼要進行外匯登記？
第一，在員工行權過程中會涉及到國內資金外匯。
以期權為例，一個員工期權計劃，一般包括簽約、授予期權、行權和退出變現四個階段。簽約和授予期權，不涉及到實際獲得股票和支付價款，所以可以不受外管局的限制。
但是在行權和退出變現階段，涉及到股票轉讓和價款支付，即需要將境內資金匯到境外，因此要受到外匯局的管制。
第二，進行外匯登記能保障員工權益。
員工進行外匯登記，才能避免一些企業以員工未進行外匯登記為藉口，不讓員工行權。
一、境外上市前的外匯登記
根據37號文，境外企業上市前對員工股權激勵進行外匯登記的管理方法：
非上市特殊目的公司以本企業股權或期權等為標的，對其直接或間接控制的境內企業的董事、監事、高階管理人員及其他與公司具有僱傭或勞動關係的員工進行權益激勵的，相關境內居民個人在行權前可提交以下材料到外匯局申請辦理特殊目的公司外匯登記手續：
（一）書面申請與《境內居民個人境外投資外匯登記表》。（二）已登記的特殊目的公司的境外投資外匯業務登記憑證。（三）相關境內企業出具的個人與其僱傭或勞動關係證明材料。（四）特殊目的公司或其實際控制人出具的能夠證明所涉權益激勵真實性的證明材料。（五）在前述材料不能充分說明交易的真實性或申請材料之間的一致性時，要求提供的補充材料。
根據政策，員工在上市前可以去辦理外匯登記，但是該登記流程的成本、複雜度、風險等因素決定其可行性極低。大部分VIE架構公司在上市前對員工的期權不做外匯登記。
2016年7月，青雲公司的某位離職員工在知乎發表了一篇文章——《註冊在開曼的公司，其期權究竟能不能買？》。文中講述了他在青雲公司工作的過程中，青雲公司授予了公司擁有者Yunify TechnologiesInc。，一家註冊在開曼群島的境外公司的期權。
在該員工在離職後，想對成熟的期權予以行權，但卻被公司告知，由於我國外匯管制方面的相關規定，該員工實際是無法行權的。這就很奇怪了，明明37號文規定是可以的事情，怎麼該公司就說不行了。
當事人Vesting Schedule 和Termination of Service 截圖
該企業對此解釋如下：
目前按照大陸外匯管理局政策，在公司境外上市之前，中國大陸居民自然人無法直接持有境外公司股票，也就是說持有 VIE 架構公司期權的員工，在公司上市之前，存在可能無法行權登記為公司股東的情形，
除非該居民進行根據外管局 37 號文申請登記並透過。但是該登記一般是針對 VIE 公司的中國自然人股東（一般是創始人和自然人投資人）進行的，該登記流程的成本、複雜度、風險等因素決定其可行性極低。
在境外公司上市後，上述限制不再繼續，只要公司按規定依法登記且經過一定的限售期後，員工無論何時都可以行權和登記為股東了。公司收購的時候情況又與上市不同，已經成熟的期權在公司收購時一般會為員工帶來一定的現金利益，但也並非必須將員工登記為開曼公司的股東，而是實踐中有不同的靈活的現金處理方案。
綜上，根據中國大陸相關法規制度，在公司上市前，中國大陸居民自然人的員工可能確實無法透過一般性的行權登記為境外公司股東，即意味著在協議規定的行權期限之後，期權將失效。
部分公司為解決這一問題提出的代持等不合規的解決方案，屬於違規操作，是將公司及全體在職員工利益置於法律風險之下，而且大陸法律也很有可能無法真正保護被代持者的利益。
Yunify Technologies Inc.設立於開曼群島（Cayman Islands），所以公司股票是在境外發行的，符合上述情況。
中國大陸很多著名的公司也採用 VIE 架構，不僅是網際網路行業、IT行業，傳統行業裡也不乏見，都適用於上述規則。
實際上，這也是很多未上市的境外公司對境內員工實施股權激勵時經常會遇到的問題，就是雖然37號文的規定確實如此，但是，這在實際操作中，外匯局還是沒有放開，仍然辦不了外匯登記。
對此，鏈股建議：
1.由員工先在境內實體公司持股，再作為創始人身份隨同大股東一併辦理37號文登記
2.公司在上市後，再對員工的期權進行外匯登記
3.對於員工來說，在與非上市公司簽訂期權協議時，應該與公司明確自身權益的保障方式，如：離職後已歸屬但未行權部分要求公司回購。
但在第二種方案下，有些銀行要求
創始人必須在境內實體公司持股一年以上才可辦理37號文登記，否則不予辦理
。因此還需提前與擬登記銀行提前溝通。
二、境外上市後的外匯登記
根據7號文規定，境外企業上市後對員工進行股權激勵，員工進行外匯登記方法如下：
參與同一項境外上市公司股權激勵計劃的個人，應透過所屬境內公司集中委託一家境內代理機構（簡稱境內代理機構）統一辦理外匯登記、賬戶開立及資金劃轉與匯兌等有關事項，並應由一家境外機構（簡稱境外受託機構）統一負責辦理個人行權、購買與出售對應股票或權益以及相應資金劃轉等事項。
整個流程可以簡化為下面的流程圖：
參與股權激勵計劃的員工可以將其個人外匯儲蓄賬戶中自有外匯或人民幣等境內合法資金作為股票認購資金參與股權激勵計劃，委託境內代理機構到境內銀行統一辦理外匯登記、賬戶開立及資金劃轉與匯兌等有關事項。
透過外匯流動，匯至境外託管銀行並由一家境外機構統一負責辦理個人行權、購買與出售對應股票或權益以及相應資金劃轉等事項。
在激勵計劃到期以後，參與計劃的員工向境外資產託管的機構下達出售交易的命令，境外代理機構透過銀行將資金匯入專用外匯賬戶，同時境內代理機構按原有幣種結算收益，匯入參與計劃員工的個人賬戶中。整個流程，中國外匯局起到監督管理的作用。
作為企業增強競爭力的重要方式，不管是境內還是境外，對員工進行股權激勵一直都是企業的首選。而境內員工參與境外股權激勵雖然是牆外開花，但畢竟根在牆內，因此必然受到國內的相關規範管理，鏈股會持續關注國家的政策動態和變化，及時分享給大家。
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