穿插游擊隊2021-02-06 12:02:26
｜循跡曉講 · 用文化給生活另一種可能
｜作者：顏方平
人類歷史的發展，尤其是近代以來資本主義經濟的發展，伴隨著對於產權的明確和保護。除了有各種各樣的實體產權，人們的文學創作、發明創造等也變成產權的一種，這部分被稱為——智慧財產權。
早在宋代，當時出版的書籍就受到官府的保護，其他出版商不得隨意翻版，隨意盜印他人書籍的甚至還會受到刑罰處罰。
｜宋·張擇端《清明上河圖》中的集賢堂書坊 圖源於網路
而現代的智慧財產權保護制度起源於15世紀的歐洲，威尼斯、羅馬、法國、英國等地，當地統治者均有過向出版商授予專門出版權的案例。
但當時的出版特許權只針對書商，也就是說，作品的出版權利並不在作者，而在於書商，並不是現代意義上的“著作權”。
｜中世紀城鎮中的書攤 圖源於網路
1694年，原英國國王頒佈的《許可法案》失效且不再續期，出版商失去了專有出版權，為了能延續對書籍智慧財產權的保護，出版商開始與作者合作，
爭取將對作品的保護從出版商轉移到作者
，最終促使現代意義上著作權的形成。
隨著時代的發展，著作權制度的一步步完善有賴於複製和傳播技術的進步，而著作權不再不僅限於文字作品，更是延伸到了攝影作品、繪畫作品、影視劇作品等領域。
“著作權”，英文應該記作“author’s right”，在大陸法系中使用較多，偏向於對作者人身權利的保護；普通法系中一般使用“copyright”，脫胎於上文提及的專屬出版權，偏向於對複製發行權的保護，中文翻譯為“版權”。
在我國的法律制度中，官方說法用“著作權”，含義與“版權”相同。但嚴格意義上的“著作權”和“版權”還是略有不同，例如外觀設計，在我國是放在專利權當中，不屬於著作權，而有的國家將其放在版權當中，不屬於專利權。
下文的論述涵蓋了作品和設計，因此本文使用版權一詞。
保護版權，基本上是世界各國的通行做法
。在影視作品方面，我們熟知的P2P下載、私下傳播的字幕、非官方的網路點播等都是非常明確的盜版侵權行為。
但是，版權的實現不僅僅是作者或者發行方的事情，現代社會的管理空前複雜，在版權之外還有許多形形色色的問題，這讓版權變得沒有那麼簡單。
沒有人對保護版權有異議，
但是對侵害版權的行為，人們的評價卻不盡相同
，這又讓我們不得不跳出版權本身，看看更大的世界。
01
為什麼要保護版權？
保護財產權利是人類近代以來的共同認知。對於什麼是財產，曾經有過不小的爭議。
因為財產必須要滿足
有價值、能歸屬於某個主體、可被交易
三大特點，在古代，智慧財產權無法滿足這三點。
作品形成之後必然會廣泛流傳，可能會由不特定個人在不同場所傳抄，這是作者無法阻止的，也就是說，作者無法對作品施加排他性的控制，因此它不能被歸屬於某個主體，也就不能成其為財產。
｜P2P技術概述 圖源於網路
這倒跟網路時代開始的P2P下載有些類似，電影作品一旦被做成P2P源，就會被每一個下載過額使用者複製並再向他人提供下載源，電影作品的製作者甚至根本無法確定到底是誰在實施侵權行為。
不過，這個問題將會被現代法律制度加以解決。人們創作的作品，其本質是資訊，
資訊雖然無形，卻擁有其特有的價值
。如果資訊的創作者總是發現自己的作品被他人無償使用，憑藉自己的力量卻無法阻止，也無法實現創作的利益，就會打擊創作者繼續創作的積極性。
因此，現代法律制度為資訊創作者建立了一個“籬笆”，明確了發行、複製等行為必須得到作品作者的許可，作品也因此在法律制度上被賦予了主體歸屬性這一最重要的財產性質。
｜服裝設計師總能從經典服裝中獲取靈感 圖源於網路
從功利性的邏輯出發，版權應當被得到保護，
但還是有一些特定作品的版權，並不受版權的保護
。比如服裝設計，就不受版權保護。
因為時裝設計雖然是設計師的作品，但它必須依託於服裝產業才得以存在，設計本身並沒有價值，它必須以服裝為載體，而服裝則包含了材質、品牌等足以彰顯其獨特性的元素，沒有這些元素，僅僅是設計類似的服裝，其價值就大打折扣，這些元素足以成為服裝設計師實現其作品利益的保障。
同時，服裝設計本身需要迅速流行、傳播，如果一個好的設計被廣泛傳抄，也會增加原版服裝的銷量，反而更有利於設計師實現作品利益。
這個小小的案例充分說明了
版權保護制度具備功利主義的性質，也就是說保護的目的是為了利益，如果不保護更能實現利益，就不應該保護版權
。
但是，功利主義的法律哲學有其內在矛盾，這會損害法律制度的統一性，不同的物件不能基於同一種法邏輯推理，得到同樣的法律結果。
同樣的，在版權制度內部，也出現有些受到法律保護的版權物件，其權利人發現不追究侵權反而更有利於利益的實現，則追究侵權是否就失去了正當性？
02
人人都曾“盜版”
“抄襲”和“盜版”並不是某個國家某個民族的專利，只要有利可圖，任何人都不能倖免。
世界第二大時裝集團inditex（印地紡集團）旗下有Massimo dutti、Zara等著名時裝品牌，這些品牌服裝的設計基本就是抄襲頂級一線大牌。
不過inditex的做法並不違法，因為服裝設計是不受版權保護的。
｜inditex集團在拉科魯尼亞的總部 圖源於網路
但在受到版權保護的影視作品領域，西方各國鮮有大規模盜版侵權的事例。
2001年，美國程式設計師布萊恩·科亨提出了BitTorrent協議，該協議讓網路上的每一個使用者既是檔案的下載者，也是檔案的上傳者，使用者越多，下載同一檔案的人越多，下載檔案的速度越快。
BT技術的出現，改變了國內盜版影視行業版圖
。曾經長期存在的盜版碟賣家逐漸絕跡，取而代之的是“電驢”、“電騾”等下載工具，和若隱若現的“種子網站”。
由上文可知，版權保護的出發點是功利主義，
但盜版的出發點卻不完全是功利主義。
著名的歐洲文化史學者羅伯特·達恩頓所作《舊制度時期的地下文學》，描繪了法國啟蒙運動之前，君主制度高壓之下人們無法自由的閱讀書籍，因而湧現出一大批盜版書商組成地下盜版黑市的場景。
這些盜版書，是當時法國知識分子重要的精神食糧。
｜在精神食糧極端貧瘠的時代，這種“內部發行，僅供研究” 的灰皮書，黃皮書在渴望讀書的人們手中流轉 圖源於網路
我國在1966到1976年間，也在民間大量流傳著號稱“內部發行”的“灰皮書”、“黃皮書”、“黑皮書”，甚至還有沒有經過出版社出版的“手抄本”小說。
當正版沒有合法的生存空間的時候，地下盜版的猖獗也就成為必然了。
1978年以後，主要矛盾轉移為“人民日益增長的物質文化需要同落後的社會生產之間的矛盾”，這種矛盾不論是在文化領域，還是在經濟領域都表現地十分尖銳。
一方面，人們習慣於從“地下黑市”偷偷看的習慣，享受著這種在私密領域不受管制的暗黑樂趣；另一方面，國外影視劇的引進數量非常有限，要想正大光明地看也看不到。更重要的是，西方的版權保護制度已經非常成熟，為版權付費的習慣已經深入人心，而版權費往往又十分高昂。在國民收入長期處於極低水平的情況下，絕大多數人根本不可能承受得起購買正版的價格。
｜在美國播出12年後，美劇《加里森敢死隊》於1979年5月在大陸播放。但在播完前15集後，便停止了後10集的播出 圖源於網路
在三個因素交相影響之下，保護版權始終不能在社會上生根，一直持續至今。
未經影視版權方許可，提供網路下載連結，或者提供影視點播源的行為，都是盜版行為
。值得注意的是，未經影視版權方許可，
自行製作字幕的行為，也是盜版
。
根據我國《著作權法》第十條規定，著作權包括翻譯權，是著作權人所持有的一項權利；第五十二條規定，未經著作權人許可翻譯作品的，屬於侵權行為，
這種行為並不區分是否以營利為目的。
也就是說，曾經在中文網路上存在過的漢化字幕組，不論最終是否靠此盈利，都違反了法律。
03
一些重要的法律細節
鑑於法律制度本身的模糊性，以及法律之外的其他問題在版權保護之上交雜，
法學界對於侵權行為的認定有較大的爭議。
本小節將分析這些爭議點，並給出一種法律解釋，但本文的觀點應該不會被行政機關和司法機關採用，筆者的這點自知之明還是有的。
（1）合理使用
我國《著作權法》當中，規定了對版權保護的例外，其中第二十四條列出十二種情形和一項兜底條款，屬於這些情形的，可以不經著作權人許可，不向其支付報酬，但應當指明作者姓名或者名稱、作品名稱，並且不得影響該作品的正常使用，也不得不合理地損害著作權人的合法權益。這些情形被統稱為“合理使用”。
第一種，也是最常見的一種是“
為個人學習、研究或者欣賞，使用他人已經發表的作品
”。
｜ 圖源於網路
大家下載的盜版影視劇的開頭，經常會看見這樣一句話：“僅供個人學習和觀賞，禁止用作任何商業盈利行為，請於下載24小時後刪除”。很多人會說，有了這句話，不就說明下載到的電影屬於“合理使用”嗎？
確實，美國國會曾經解釋過“合理使用”的立法意圖，該解釋稱，為非盈利和教育目的而使用。但是，使用僅限於自己使用，不能再向他人提供。
例如，自己透過付費的形式獲得了某部電影的複製品，自己可以無限次觀看，甚至在課堂上與學生共同觀看，
但不能再次提供給他人複製傳播，只要再提供給他人，就超出了合理使用的範疇
。除了一手資源獲得者之外的下載者，都不再有權未經版權人同意而下載觀看。
因此，無論下載的盜版電影上有沒有“僅供個人學習和觀賞”，都不改變已經盜版侵權的事實。
｜ 圖源於網路
當然，
侵權不等於一定要受到法律的制裁，更不等於觸犯刑法。
我國的《著作權法》既是民法又是行政法，其民法特點體現在：法律所規範的著作權屬於民事權利的範疇，
只要被侵權人不主張權利，侵權人就不會受到追究
；其行政法特點體現在：
法律同時也授權了主管著作權的行政機構執法權，即使被侵權人不主張權利，侵權人也有可能受到行政處罰。
根據《著作權法》的民法屬性，只要被侵權的國外電影版權人不主張權利，國內的侵權人就不會受到制裁。
例如，國外電影版權方即使知道國內有未經版權人同意的字幕製作行為，也未必會主張權利，
因為單純的製作字幕反而有助於擴大國外影視的影響力
。
（2）行政執法
難點在於行政法的問題。公權力能不能對侵犯著作權的行為進行干預呢？《著作權法》第五十三條規定，“
侵權行為同時損害公共利益的
，由主管著作權的部門責令停止侵權行為”。
這裡規定了一個法律前提，那就是“損害公共利益”。這一規定的法邏輯是：法律認可侵犯版權的行為屬於民事侵權，根據民法意思自治原則，只要被侵權方不追究，侵權方就無需承擔侵權責任；行政機關是公共利益的代言人，同時版權制度所保護的法益（法律所保護的某種社會利益）也不僅僅是民事主體的權利，還包括公共利益，所以行政機關可以依職權對已經危害到公共利益的侵權行為進行查處。
｜ 圖源於網路
這個法律邏輯是有問題的。法律明確出現了“公共利益”的概念，
版權制度保護的法益是現實的利益，而非版權管理制度本身。
因此我們認為版權的法邏輯基礎是功利主義，侵犯版權行為如果沒有損害版權所有人的現實利益，不認為是侵權。但是，行政機關執法的法律邏輯往往是這樣的：
侵犯版權的行為，擾亂了國家的版權管理制度，因此認為侵權行為屬於“侵害公共利益”。
這一邏輯把“公共利益”和“國家的版權管理制度”劃了等號，不再考慮是否存在實實在在的利益，這違反了法律文字中“公共利益”的本義，也違反了版權制度的法邏輯基礎。
行政機關不能僅僅以“擾亂版權管理制度”或者“擾亂市場秩序”為由，對侵犯版權行為發起制裁。
必須在侵權行為損害了某種現實存在的、可被衡量的利益的情況下，行政機關才能出手。
例如，某網站提供沒有在境內公開播映的國外電影資源，固然是侵犯版權行為。但是，該行為是否侵犯了公共利益，侵犯了多少公共利益，需要經過衡量之後才能確定。
行政機關如果僅僅獲取了證明其已實施侵權行為的證據，並不足以對其進行處罰。
（3）無法伸張的權利
繼續考慮上一段提出的例子，某網站提供沒有在境內公開播映的國外電影資源。根據一般的理解，不管電影是否在一國境內播映，都享有版權保護。
《著作權法》第二條：
外國人、無國籍人的作品根據其作者所屬國或者經常居住地國同中國簽訂的協議或者共同參加的國際條約享有的著作權，受本法保護。未與中國簽訂協議或者共同參加國際條約的國家的作者以及無國籍人的作品首次在中國參加的國際條約的成員國出版的，或者在成員國和非成員國同時出版的，受本法保護。
這條規定，把版權保護的《日內瓦公約》落實到了國內法當中。
但是前文已經分析了，版權是一種民事權利，權利人可以放棄自己的權利，不追求侵權者的侵權責任。版權的授權使用以及是否付費，由版權人決定，
不可能出現“版權人同意放棄版權，但法律不準版權人放棄版權”的情況
。
版權人是否放棄追究，究竟應該明確表示放棄（明示），還是隻要不追究就可看作放棄（默示）呢？
在版權人可以自主決定是否對某個國家授權版權的情況下，是否放棄版權當然應該按照明示原則，只要版權人不明確表示放棄，就說明版權人不放棄追究。
｜例如2019年大火的DC超英電影《JOKER》 圖源於網路
但眾所周知的原因，境外電影的版權人是不能自主決定其電影能否在境內播映的，絕大多數電影不在境內播映的原因不是電影版權方的主動選擇，
而是他們的電影沒有被有關機構允許進入境內。
既然他們無法自主決定電影能否播放，而且往往他們的電影已經確定無法播放，那麼這些電影事實上已經失去了實現版權利益的可能，也就不再存在因為侵犯版權行為而損失利益的可能。
說白了，
就是版權已經不需要保護了
。如果再堅持明示原則，就顯得多此一舉，宜按默示原則，只要版權方不追究，就可以看作放棄。
（4）罪與非罪
還看《著作權法》第五十三條：
“侵權行為同時損害公共利益的，由主管著作權的部門責令停止侵權行為……；構成犯罪的，依法追究刑事責任。”
追究刑事責任的語句是掛在“侵權行為同時損害公共利益”之後的，因此侵犯版權的行為是否構成犯罪也需要判斷是否侵犯了公共利益、侵犯了多少公共利益，這個大前提。
如果僅僅實施行為，卻沒有可被衡量的現實利益，那麼顯然不可能構成犯罪。
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關於侵犯版權行為的定罪處罰，可見《刑法》第二百一十七條：
“以營利為目的，……侵犯著作權……，處三年以下有期徒刑或者拘役……”
侵犯版權行為要被認為是犯罪，有了兩個前提，
一是“損害公共利益”，二是“以營利為目的”
。
不以營利為目的，免費提供盜版資源且不在盜版資源內投放廣告、未經許可翻譯字幕並免費提供下載等行為，不是犯罪。判斷罪與非罪，除了判斷是否損害公共利益之外，還要判斷什麼叫營利。
營利為目的，顧名思義就是以獲取利益為目的。但營利不能直接跟收費劃等號，
如果收費僅僅是為了支付盜版電影製作和傳播的成本，製作盜版電影的侵權者本身並不能因此而獲利，不宜被認定為“營利”
。
All RiseStudio Sound Group - A Tribute to Blue
月亮之上鳳凰傳奇
｜國內某著名音樂組合的成名作涉嫌抄襲英國組合BLUE的《All Rise》，女生部分改了一些音，男生部分幾乎是原樣照抄，音樂領域侵犯版權的行為比比皆是，希望國家重拳出擊，打擊這種氾濫成災的侵權行為，讓我們能聽到更多的原創音樂
在主觀方面，“以營利為目的”是人的一種主觀心理態度，需要對這種主觀態度加以證明，缺乏對主觀目的的證明，即使行為造成嚴重的危害後果，根據罪刑法定原則依然不能構成犯罪。
從嚴格保護版權的角度考慮，侵犯智慧財產權犯罪還是要考慮取消“以營利為目的”這一主觀前提，僅僅從“公共利益”被侵犯而損失的數額大小來判斷是否構成犯罪，方是比較合理的智慧財產權刑事保護規則。
結語
筆者相信，沒有人反對保護版權，但同時有更多的人正在做侵犯版權的事。這似乎已經形成了一種社會風俗，很多人明明有能力付費觀看影視節目，包括有能力付費觀看在全世界主流國家投放的流媒體影視節目，卻依然熱衷於“求種”，下載盜版電影。隨著智慧裝置的普及，更多人使用手機、平板、電視，使用電腦的人反而減少了，盜版電影的表現形式也從分別下載電影和字幕，發展到直接BT下載帶字幕的電影資源，再發展到直接從盜版流媒體app點播。 人們不禁要問，保護版權為什麼這麼難？固然是因為還有幾億人收入水平極低，根本負擔不起文化消費，但更重要的原因是：
實現版權比保護版權更難
。
這就不僅僅是一個經濟問題或者法律問題，而是更高一個層面的事情了。
（END）
